A securitização de ativos empresariais consiste em um complexo processo por meio do qual a companhia adquire ativos recebíveis de empresas comerciais, industriais ou de serviços, isolando-os em uma carteira segregada, que lastreia e garante a emissão de um novo instrumento de dívida denominado debênture, o qual será disponibilizado aos investidores de forma particular e privada.
Essa operação transforma ativos iniciais em instrumentos que podem ser vendidos a investidores, o que gera circulação da riqueza que eles representam, multiplicando-a. Em outras palavras: o titular de bens, direitos ou expectativas de direitos (originador), cede-os onerosamente para a companhia securitizadora, que aplica um deságio na transação, emitindo títulos ou valores mobiliários lastreados nesses ativos adquiridos. Ato contínuo, os investidores compram estes papéis emitidos de forma a permitir à securitizadora que obtenha capital para remunerar o originador do título.
A transação, de fato, aborda complexa operação financeira, por meio da qual se mobilizam ativos presentes ou futuros, para gerar maior liquidez ao agente econômico titular do crédito, mediante a segregação do crédito, seja pela cessão onerosa a uma pessoa jurídica distinta, seja pela emissão de títulos lastreada nesse patrimônio segregado.
Nesse contexto, é de se perceber que um dos escopos da securitização é possibilitar que a empresa obtenha recursos sem comprometer seu limite de crédito e sem aumentar seu índice de endividamento, não comprometendo seu balanço contábil. Sua premissa básica é que a empresa originadora dos ativos tenha recebíveis, em regra, de curto prazo e bastante pulverizados, de modo que um crédito nunca seja representativo, ou nunca seja uma parcela significativa do total dos recebíveis.
Daí porque o mercado tem a atividade de securitização como promotora de operações seguras e práticas de desintermediação do processo de financiamento via instituições financeiras, além de operar na diluição dos riscos da carteira de recebíveis do agente econômico.
Dada sua função, pode-se dizer que, mesmo não integrando diretamente o Sistema Financeiro Nacional, a securitização caminha ao lado deste, na medida em que, quando realizam oferta pública, são fiscalizadas pelos órgãos de cúpula que o integram – Banco Central do Brasil e Comissão de Valores Mobiliários.
Quanto aos aspectos jurídicos da atividade de securitização de ativos empresariais, insta lembrar tratar-se de negócio jurídico atípico, na medida em que não há no ordenamento jurídico pátrio um único dispositivo legal que defina especificamente a atividade.
Em sua essência, a securitização funda-se nas regras de cessão de crédito estabelecidas nos artigos 286 a 298 do Código Civil. Além disso, a atividade ampara-se na Lei n. 6.404/76 (Lei das Sociedades Anônimas), Lei n. 9.514/97, Lei n. 9.718/98 e no Decreto 3.000/99 (Regulamento do Imposto de Renda). Em nível infra legal, existem diversos atos normativos aplicáveis à atividade, expedidos pelo Banco Central, Comissão de Valores Imobiliários e Secretaria da Receita Federal.
É mister, por outro lado, para a percepção das razões jurídicas doravante apresentadas, a compreensão do que consiste a atividade de factoring, e do que não consiste.
Sabe-se que as empresas de factoring operam no fomento mercantil para propiciar condições de rentabilidade ao crescimento e a sobrevivência das empresas que buscam seu serviço. Em regra, adquirem os recebíveis dos seus clientes de curto prazo – assumindo o risco da inadimplência desses créditos – mediante a cobrança de uma taxa ou porcentagem.
Luiz Lemos Leite – que é a maior autoridade doutrinária sobre factoring no Brasil –, assim define a atividade: “É a prestação contínua de serviços de alavancagem mercadológica, de avaliação de fornecedores, clientes e sacados, de acompanhamento de contas a receber e de outros serviços, conjugada com a aquisição de créditos de empresas de serviços de empresas resultantes de suas vendas mercantis ou de prestação de serviços, realizadas a prazo. Esta definição, que foi aprovada na Convenção Diplomática de Ottawa-Maio/88, constou pela primeira vez de um texto de lei no Brasil no art. 28 da Lei nº 8.981/95”(3).
Por outro lado, as empresas de securitização de ativos NÃO PRESTAM SERVIÇOS e cobram apenas o deságio incidente sobre os títulos adquiridos, não existindo, portanto, o ad valorem e/ou cobrança de despesas de cessão e/ou tarifas.
Do até aqui exposto pode-se observar – como outro elemento marcante da atividade – que a factoring opera, indissociavelmente, mediante a transferência do risco do inadimplemento do título ao faturizador, na medida em que, pela cessão de crédito, o cedente se responsabiliza pela existência da dívida no momento da cessão (artigo 295 do Código Civil). Como o faturizador assume o risco sobre o recebimento do crédito a partir da sua cessão, certamente só terá direito de ação contra o faturizado se a dívida cedida estiver eivada de vício que a invalide, como, por exemplo, se não se referir a fatura a uma venda efetiva – o chamado vício de origem.
Nota-se, com isso, que naquilo que mais aproximam as atividades de faturização e securitização – o recebimento antecipado de créditos vincendos como objetivo principal da operação – reside uma substancial diferença: as securitizadoras, ao contrário das factorings, não se responsabilizam pelo inadimplemento do crédito, já que podem acionar a empresa cedente e devedores solidários.
Portanto, na securitização, é possível pactuar-se eventual responsabilidade da cedente pelo pagamento dos recebíveis, ao passo que no factoring a proibição do direito de regresso é aspecto essencial do contrato, não podendo ser pactuada disposição contrária, sob pena de caracterização de prática de atividade privativa de instituição financeira.
Outrossim, aponte-se que, como o cessionário final dos recebíveis cedidos, o faturizador é o maior interessado no seu recebimento, ao passo que a securitizadora é um instrumento, um meio, utilizado para separar o risco dos recebíveis do risco do originador, visando ao posterior repasse dos créditos aos investidores, via emissão de valores mobiliários, de modo que, em última instância, são os investidores que passam a possuir tais recebíveis, ainda que de forma indireta.
Como se vê, tanto as empresas de securitização como as de factoring adquirem ativos empresariais ofertados por empresas que comercializam bens e mercadorias ou prestam serviços a prazo, todavia, as primeiras o fazem para promover sua atividade empresarial, enquanto que, para as segundas, a aquisição dos recebíveis é sua atividade finalística.
Cumpre apontar outras questões que diferenciam as empresas de factoring das securitizadora: (i) a factoring é prestadora de serviço de fomento mercantil; (ii) cobram o ad valorem na composição de sua remuneração; (iii) as securitizadoras, ao contrário das factoring, podem obter recursos no mercado, comprar créditos com garantia real e exercer o direito de regresso, operações, enfim, que diluem o risco da atividade e reduzem o custo na formação do deságio.
Ressalta-se, por fim, que às empresas de factoring é expressamente vedada a captação de recursos de terceiros para a aquisição de créditos, sob pena de caracterizar atividade de instituição financeira, sujeitando o faturizador a diversas penalidades, inclusive na esfera criminal, conforme artigo 16 da Lei 7.492/864. Por sua vez, a captação de recursos de terceiros é elemento nuclear e essencial à atividade de securitização de ativos empresariais.
